Ciudad al aires de Caliescribe .bloque de Opinión con María Eugenia Upegui & Asociados
Tema del dia, del mes, del año…..Los derechos y riesgos laborales en Ciudad al aire con las abogadas, Maria Eugenia Upegui, Johanna Mosquera y Karen Ortega, el director Ramiro Varela y la periodista, Isa Torres.
Abogada Johanna Mosquera
Comentarles en principio, que estar afiliado a los riesgos laborales es un derecho que tiene todo trabajador cuando ingresa a una empresa. Previo a iniciar las labores, la idea es que el trabajador ya esté afiliado y pueda contar con esa garantía; las administradoras prestan ese servicio porque se presentan contingencias a diario. Si un trabajador está dentro de una empresa, puede tropezar, quemarse o tener un accidente, de inmediato, viene el reporte de accidente de trabajo.
Arranquemos primero en lo práctico, yo soy un obrero de la construcción, entonces me contrata X empresa ¿qué tiene que hacer la empresa para afiliarme…?
En este caso, las empresas mismas son las que asumen en la totalidad del valor de ese riesgo. Es obligación de los empleadores porque las empresas aseguradoras, puede ser una que es privado del resto que son, una pública y otras que son privadas. Puede escoger la que quiera (Positiva, Sura, Colpatria) la que desee, afilia al trabajador a través de un formulario, unos documentos básicos que le piden y a partir del inicio de la relación laboral, empiezan la cobertura.
¿Qué pasa sí dentro de esa jornada laboral un trabajador tiene un accidente? El jefe inmediato realiza el reporte a través de una llamada a esa entidad para informar y la entidad dará directriz para que se traslade a la EPS , porque la EPS es quien presta el servicio de salud, ya que las ARL no tienen como tal clínica especializada, para prestar ese servicio. Y ahí empieza como la ruta de la prestación asistencial para ese trabajador.
El ejemplo que yo doy es un trabajador que está prestando sus servicios para una empresa, pero como trabajadores independientes, la obligación es la misma, pero ya todo corre por cuenta del propio trabajador, quien de esa misma manera se puede afiliar directamente a una ARL. Y es él quien cubre el valor total de esos aportes. Cuando es trabajador de una empresa, es la empresa quien cubre esos aportes. Pero cuando es trabajador independiente, lo hace el propio trabajador a efectos de que, si llega a tener una contingencia, tenga la prestación y la asistencia correspondiente.
Hay una tabla de riesgos que establecen: Del riesgo 1 hasta el riesgo 5 son unas tarifas que manejan, realmente si es muy baja, cuando se trata de riesgo uno que son para los trabajadores que se desempeñan al interior de una oficina, se paga el 0.5% de lo que sería un salario, entonces, realmente es muy barato, y si ya va aumentando, digamos la labor, más alta o el riesgo más alto es para los trabajadores que desempeñan el área de la construcción, minería o explotación petrolera, estamos hablando del 6.93%. Realmente no se compensa con lo que tiene que aportar a salud o a pensión que son 12.5%, este es un llamado para que la gente entienda que es necesario al momento de prestar una labor, estar cubierto por una aseguradora, en este caso las ARL.
Ab. María Eugenia Upegui S
El solo hecho de exponer a una actividad a un trabajador genera sus riesgos, pero en aquellos eventos en que el empleador inclusive o ya caen alguna culpa por negligencia, por omisión, o expone al trabajador de un acto imprudente ya independientemente esas prestaciones o asistencia que da la ARL, el empleado debe asumir de manera directa.
Si estoy trabajando en una empresa y tanta presión por cumplir metas me conlleva a un estrés grande, me da un infarto. ¿Cómo sería mi proceso….?
Tienen que demostrar que estuvo expuesto a ese riesgo psicosocial que se le exigía demasiado resultado frente a la capacidad que podría tener una persona, no son pruebas sencillas. Tiene que en primera instancia calificar la EPS y hay una batería de riesgo psicosocial y hace una prueba en la cual van a hacer preguntas si los factores de riesgo intra laborales eran superiores a los extra laborales; porque tenemos en la actualidad personas que realmente no ejecutan actividades en beneficio propio para su crecimiento personal, sino que básicamente están dedicadas únicamente a la laboral, ese tipo de personas obviamente, esas enfermedades van a hacer secuela de la actividad laboral, pero cada caso es muy particular. ¿Quién evalúa mi infarto? En primera instancia la EPS. Y si el afiliado no está conforme, puede recurrir ese dictamen a través de una controversia, ante la junta regional calificador de validez….
Ab. Karen Ortega
En caso de pérdida o incapacidad laborar. Lo primero que hay que tener en cuenta es que es un proceso sumamente sencillo. Lo adelanta el propio afiliado y con la ayuda, por supuesto, de las personas que sabemos cómo los abogados y asesores jurídicos, es un trámite que se inicia previo el accidente de trabajo de la persona.
En el caso de este infarto, lo va a determinar, previo reporte a la ARL, luego se va para la EPS con cargo a la ARL es la atención que le van a hacer a él o a ese trabajador que sufrió ese accidente. Posterior a ello van a ser un trámite de calificación de origen para determinar si ese evento fue de origen común o de origen laboral. Si es de origen laboral, asume las prestaciones y todo el tema del acompañamiento la administradora de riesgo laborales. Una vez se establece el origen y se hace la calificación del grado de porcentaje de pérdida de capacidad laboral de esta persona, si no se está de acuerdo, se apela en el término de 10 días hábiles, y esto procede en primera instancia a un ente superior, que es la junta regional de calificación. Cuando uno no está de acuerdo en primera oportunidad con ese dictamen, uno apela y se va directamente al superior, que es la junta regional. en este caso en la ciudad de Cali, es la junta regional de calificación de invalidez del Valle del Cauca.
¿Y esa junta regional quien la designa?
Se designa por decreto el Ministerio de Trabajo, por reglamento. Son tres médicos, inicialmente es un fisioterapeuta, un trabajador social y el otro médico laboral.
¿En la segunda instancia, cómo funciona?
Sale ese primer dictamen en primera instancia, si no se está de acuerdo, vuelve y se presenta recurso de reposición para que la misma junta que lo expidió, es decir, la regional, lo revise, y si normalmente nos pasa mucho que nunca reponen, es decir confirman esa decisión, se va en apelación al superior que se queda en la ciudad de Bogotá, la junta nacional de calificación de invalidez.
¿Y si yo no estoy conforme con la junta nacional de calificación?
En ese caso, normalmente uno hace uso de la acción de tutela, pero por la experiencia nunca se deja por esa vía, entonces se va a la justicia ordinaria que tenemos un plazo de tres años para demanda ese dictamen previo realización de otro dictamen.
Ab. María Eugenia Upegui
En muchas oportunidades, se toma como la decisión de la junta nacional como lo más alto que pueda ver, y esta junta se suele equivocar en muchas oportunidades, en muchos casos, en los cuales bien sea por la pérdida, capacidad laboral asignada o por el origen de las patologías, ellos se han equivocado. Entonces, como decía la Dra. Karen, puede acudir a la justicia ordinaria, nosotros llamamos a la gente no quedarse conforme porque la junta nacional dictó un dictamen que no les favorece, sino hacer revisar el caso, y si existen los elementos, adelantar la acción ordinaria correspondiente.
¿Esa acción ordinaria, qué trámite real tiene en años?
Muchos trámites….he tenido casos de 10 años, mínimo 3 años.
¿En la experiencia de ustedes en la firma María Eugenia Upegui y Asociados, cuál ha sido el porcentaje de éxito y de no ganar en la demanda ordinaria?
Hasta ahora, con todos los que hemos adelantado, nos ha ido súper bien. Estudiamos muy bien los casos para arriesgarnos este tipo de acciones, es decir, que trabaja sobre resultado.
Ab. Johanna Mosquera
Hemos tenido unos casos que han sido bastante difíciles, algo complejos, pero hay que decirle a la ciudadanía, como lo decía a la Dra. María Eugenia, no se quede conforme con un dictamen que ya recibió, nosotros no somos médicos, somos abogados, pero nosotros hacemos uso de las herramientas de ley….Llamamos a los procesos a peritos y solicitamos que los jueces también consulten otras juntas, porque esa no es una prueba solemne para el juez, el juez no tiene tarifa legal alguno, o sea, no está atado a lo que le diga una junta x o y. Él tiene los elementos, pero él tiene la facultad de hacer uso de testimonios y otro tipo de pruebas que le van a llevar a una verdad sobre un caso que se le plantee, hemos tenido casos de éxito en ese sentido y por eso lo podemos manifestar el día de hoy.
Como buenas abogadas del derecho laboral, para tener el éxito, hay que tener un conocimiento de salud , para entender el nivel de enfermedades y poder darle la orientación jurídica al cliente y como lo dicen, ganar 100% , es de admiración.
Ab. María Eugenia Upegui
No todo el mundo se arriesga, las que hemos adelantado nos ha ido muy bien. Tenemos un caso muy reciente en el que cuestionamos al perito médico laboral fuertemente, porque se decretó la prueba pericial dentro del proceso y en 3 oportunidades, sacaban un dictamen que desconocí en realidad. Por eso es que invitamos a la gente a revisar sus casos porque ellos en muchas calificaciones, tienen el programa montado en el sistema y no entran como al detalle, en cambio uno si se toma el trabajo y ellos ven demasiado pacientes. Yo no quiero cuestionar, pues, la labor profesional de estos médicos laborales, pero de ver tanta cantidad de pacientes, no se pueden ahondar en los detalles.
Un caso que nos pueda dar…
Ab. María Eugenia Upegui
Una persona que trabajaba para una empresa muy conocida, muy reconocida de la ciudad, manipulaba peso en exceso en su implementación, la empresa no tenía todas las medidas de protección adecuadas, y obviamente esta persona por querer colaborar, hacía labores más allá a las que correspondía y empezó a presentar una afectación de columna, que finalmente lo llevó a una cirugía y hoy se desplaza con muleta.
Otro caso Ab. Johanna Mosquera
Un trabajador que laboraba dentro de una planta y en su labor, constante y diaria estaba expuesto a factores de riesgo porque hacía los mismos movimientos constantemente. La empresa en sus inicios no tomó o no adoptó las medidas pertinentes para que ese trabajador no estuviera expuesto y con el paso de los años, tuvo un problema en el manguito rotador, que lo llevó a estar calificado y a tener una pérdida de capacidad permanente, por ello se demanda el empleador, ganamos en primera instancia, en segunda modificaron, pero es un caso de éxito de la firma.
Ab. Karen Ortega
Un trabajador que inicialmente ingresa a realizar sus labores el día que no lo llaman, posterior a eso sufre un accidente de trabajo y no tenía cobertura de riesgos. Posterior. A eso se realiza como tal el procedimiento para iniciar un día de dictamen para iniciar culpa patronal y finalmente se logra conciliar a través de la primera instancia
Ab. María Eugenia Upegui, tema: La culpa patronal.
El sistema de riesgo laborales no sólo buscar prestaciones, no sólo buscar la asistencia, sino también prevenir la ocurrencia de accidentes y la adquisición de enfermedad laboral, porque el principal garante de la salud del trabajador es el empleado. Entonces, cuando además de esas prestaciones que da la ARL, que se incumplió y lo hemos tenido repetitivamente, ponen a los trabajadores a que ejecuten actividades o movimientos repetitivos fuera de los ángulos de confort, los exponen a la manipulación de pesos, a transportes en vehículos inseguros. O sea, es una infinidad de situaciones que se pueden dar que causan lesiones, perturbaciones, sean físicas, sean mentales, de todo tipo en el trabajador que estos trabajadores tienen la oportunidad de reclamar directamente sus empleadores unas prestaciones ya solo de tipo económico. Pero con independencia de lo que es la ARL, es decir no se va a supeditar el pago de esa indemnización, porque el trabajador le haya sido reconocida una indemnización por incapacidad permanente.
¿Por qué es importante que los colombianos conozcan de estos derechos?
El empleador cuando se trata de una vinculación de tipo laboral formal, el empleado es el responsable de hacer esa afiliación tanto a EPS, a Fondo de Pensionas, como a una ARL, el trabajador tiene derecho a exigir del empleado el cumplimiento de esas obligaciones. Y si no lo hacen, pues proceden quejas ante el Ministerio de Trabajo para que ese emperador cumpla con esa obligación.
Ab. Karen Ortega…..
Recomendarles siempre a los trabajadores, solicitar sus afiliaciones a nuestros riesgos de tipo fondo de pensiones, ARL y EPS, a veces son trabajadores que tienen hijos y los hijos necesitan también sus controles; entonces, la idea es que se aseguren de que previo a iniciar la contratación, previo a iniciar su trabajo, tengan todas las protecciones.
Ab. Johanna Mosquera: ¿Entre fondo público o privado, qué factores debe tener en cuenta para elección?
Cuando se trata de un trabajador independiente en temas de ARL los dos, tanto público como privado, prestan las mismas asistencias y es lo mismo estar afiliado a uno o a otro. Lo importante aquí, la conciencia se debe tener, muchas personas teniendo la posibilidad de afiliación no lo hacen por ahorrarse unos pesitos más, pero no están viendo los riesgos a los que se ven enfrentados. No se trata solo del empleador, pasa muchas veces, que en empresas que no son muy formales, la gente dice no, yo lo pago por mi cuenta, pero déjeme trabajar, pero no tiene esa conciencia de que el empleador en últimas es quien responde cuando no hay una afiliación y se presenta un evento.
Ab.María Eugenia Upegui….
Todos debemos estar asegurados, para nuestras contingencias, no importa llámese vejez, llámese invalidez, llamase muerte. Entonces, si se puede hacer como trabajador independiente, porque realmente se cumple como trabajar independiente, hacerlo así, porque el tiempo pasa, la edad corre muy rápido, cuando menos pensábamos nos enfrentarnos a que estamos próximos a cumplir la edad, para una pensión de vejez y no se ha cumplido con los requisitos de cotizaciones. Lo mismo, la salud, el estado colombiano es muy garante en el sistema de salud y si no cotizamos, pues tenemos el beneficio del régimen subsidiado. Pero si una persona se incapacita el régimen subsidiado no va a pagar por incapacidad. Es importante el aseguramiento para todos los colombianos trabajadores y a los no trabajadores como beneficiarios
