Declarada la nulidad del Acuerdo 373 de 2014 “ Por medio del cual se adopta la revisión ordinaria de contenido de largo plazo del POT
Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali”.
Por un vicio de forma cayó el POT de Cali vigente desde el 2014 , que se resumen en:
- El Alcalde Rodrigo Guerrero debía someter a consideracion del Concejo la aprobacion del POT, teniendo en cuenta que el POT del año 2000 , debia ser actualizado, dentro del ordenamiento legal termino cada 12 años ( Ley 388 de 1997 )
- Como su familia tenia intereses particulares se declaró impedido y solicitó a la Procuraduria ( Valle ) , autorizara el impedimento y designara alcalde encargado , para asuntos del POT de Cali
- Laura Beatriz Lugo M , secretaria de gobierno de Cali, actuó como Alcaldesa ad hoc del Municipio de Santiago de Cali para los asuntos atinentes al trámite del Proyecto de Acuerdo del POT del 2014 ante el Honorabl e Concejo Municipal , para su tramite, su sanción y promulgación . Fue designada mediante Auto No.289 de marzo 07 de 2014 de la Procuradora Regional del Valle del Cauca, Dra.Dra., Mercedes Lucia Navarro Theran, por solicitud del alcalde Rodrigo Guerrero.
- El Concejo estudió, aprobó el proyecto, la alcaldesa encargada lo objetó por algunas consideraciones, de conveniencia y articulos aprobados sin la aprobacion de la autoridad de Planeacion ; el concejo declaró fundadas las objeciones y nació el POT del año 2014, a traves del Acuerdo 373 de 2014, sancionado por la alcaldesa ( e ).
- El abogado Gustavo Adolfo Prado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple en contra del distrito especial de Santiago de Cali
HECHOS – CONSIDERACIONES – CASO CONCRETO DECISION
- Con motivo de la presentación, sustentación, sanción y promulgación del Acuerdo que da lugar a la revisión y reajuste del Plan de Ordenamiento Territorial de Santiago de Cali, el cual corresponde efectuarlas cada 12 años a las autoridades territoriales por mandato de la ley, el 13 de febrero de 2013 fue presentado por el entonces alcalde municipal Rodrigo Guerrero Velasco, solicitud de impedimento ante el despacho de la procuradora regional del Valle del Cauca y que, una vez aceptara la solicitud de impedimento, procediera a nombrar alcalde ad-hoc con el fin de que este atendiera lo concerniente al tema mencionado.
- Posteriormente, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante auto 289 del 7 de marzo de 2014, aceptó el impedimento formulado por el doctor Rodrigo Guerrero Velasco y en dicho acto designó como alcalde ad-hoc al secretario de gobierno del distrito especial de Santiago de Cali.
- La doctora Laura Beatriz Lugo Marín, por disposición del alcalde municipal, pasó a ocupar el cargo de secretaria de despacho de la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad del municipio de Santiago de Cali, según lo consignado en el Decreto nro. 411.0.20.450 del 11 de julio de 2014, el cual dispuso su nombramiento en dicho cargo.
- Una vez surtido el trámite legal correspondiente a la expedición de acuerdo por parte del Concejo Municipal de Santiago de Cali, fue sancionado el Acuerdo 373 de 2014 el 1° de diciembre del mismo año por parte del alcalde municipal de Santiago de Cali ad-hoc quien para este caso sería la doctora Lugo Marín, pues era ella quien ocupaba el cargo de secretaria de gobierno, convivencia y seguridad, según se dispuso en Auto 289 del 7 de marzo de 2014.
- Que la condición de alcaldesa ad-hoc no se encuentra soportada en ningún acta de posesión que la facultara para ejercer formalmente en dicha condición ad hoc, esto lo acredita el Subdirector Administrativo del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali por medio del Oficio 2016412210059773, el cual emitió en respuesta al derecho de petición 2016-41110-053905-2.
- El Distrito especial de Santiago de Cali. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, pues consideró que no existen causales de nulidad que afecten la legalidad del Acuerdo 373 de 2014.
- La Presidencia de la República. La entidad vinculada dentro del trámite contestó la demanda de manera oportuna e indicó que la designación de funcionarios ad-hoc es el resultado natural de la declaración de impedimentos y recusaciones, pero en la reglamentación de esta herramienta, existe un vacío legal por falta de la claridad necesaria sobre la autoridad competente para designar a quien debería reemplazar al servidor que sea separado del conocimiento de un determinado asunto.
- Que si bien algunas normas le conceden esa competencia al Presidente de la República, lo propio ocurriría con el Procurador General de la Nación, quien cuenta con la misma competencia para designar a los funcionarios ad-hoc. Esta confusión se deriva de la interposición según la cual, el funcionario superior que aceptare el impedimento o declarara la recusación, tenía así mismo la competencia de designar su reemplazo funcional.
- Existe claridad en el sentido de que la Procuraduría General de la Nación es la competente para conocer los impedimentos y recusaciones de los mandatarios territoriales, mientras que el Gobierno Nacional es el competente para designar gobernadores ad-hoc en estos casos.
- La Procuraduría General de la Nación, vinculada dentro del presente proceso indicó en su memorial de contestación que el acto demandado no fue proferido por la Procuraduría General de la Nación, sin embargo refiere que entiende que su vinculación obedece a la expedición del Auto 289 del 7 de marzo de 2014, actuación que se realizó conforme a derecho y de acuerdo a los postulados jurisprudenciales para esa época. Sobre el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, indicó que se debe precisar que el 7 de marzo de 2014, fecha en la cual la procuradora regional del Valle del Cauca procedió a expedir el Auto 289, mediante el cual se aceptó el impedimento del entonces alcalde de Santiago de Cali y consecuentemente se designó como alcalde ad-hoc a la secretaria de gobierno del mismo municipio, todavía no se tenía conocimiento del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual, si bien data del 6 de marzo de 2014, vino a ser levantado en su reserva hasta el 12 de septiembre del mismo año. Manifestó que en los términos establecidos en el Decreto Ley 262 de 2000, Decreto 01 de 1984, derogado por la Ley 1437 de 2011 y la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado, para el 7 de marzo de 2014, la Procuraduría General de la Nación era la entidad encargada, no solo de resolver los impedimentos y recusaciones de los servidores sin superior jerárquico, sino que también podía designar a quien correspondía el conocimiento.
- El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia 123 del 29 de julio de 2019 bajo los siguientes argumentos:
- Que en el momento en que se profirió el acto que aceptó el impedimento y designó alcalde ad-hoc no existía la claridad realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto del tema.
- Que era viable y legal que la Procuraduría en aplicación del artículo 12 del CPACA resolviera tanto sobre el impedimento como la designación de funcionario ad-hoc y resultaría improcedente declarar la nulidad del acto demandado.
- En lo que respecta a la falta de posesión de la doctora Laura Beatriz Lugo como alcaldesa ad-hoc, refirió el a quo que la funcionaria fue nombrada como secretaria de gobierno, convivencia y seguridad de Cali por virtud del Decreto 4.11.0.20.0450 del 11 julio de 2014 publicado en el boletín oficial 089 de julio de 2014 y en tal virtud, ya siendo funcionaria de la administración no requiere nueva posesión, pues se encontraba ejerciendo una atribución o función que le ha señalado la ley en virtud de la designación realizada por la Procuraduría.
- La parte demandante dentro del término oportuno presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y en el mismo refirió que la decisión proferida y contenida en el proceso de «definición de competencias» radicado 11001030600020150000600, el a quo le da alcance de mero concepto cuando es una decisión judicial que coloca fin a un conflicto negativo de competencias administrativas entre el presidente de la república y el procurador general de la nación.
- Que la decisión anterior es de obligatorio acatamiento por expreso mandato constitucional y legal ya que es una decisión adoptada por el superior. Solicitó entonces se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
- Problema Jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación formulado por la parte demandante, corresponde a esta Sala de Decisión determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, de acuerdo con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado, no era competencia de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca designar alcalde municipal ad-hoc, ya que, de acuerdo con el artículo 12 del CPACA este solo consagra la facultad de conocer y resolver dichos impedimentos, más no comprende la facultad absoluta de efectuar designación de funcionarios ad-hoc. Marco normativo y jurisprudencial. Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) de la competencia de las Procuradurías Regionales para resolver impedimentos y sus implicaciones, y ii) el caso concreto.
- De la competencia de las Procuradurías Regionales para resolver impedimentos y sus implicaciones. Sea lo primero precisar que el artículo 75B del Decreto Ley 262 de 2000, que fue modificado por el artículo 21 del Decreto Ley 1851 de 2021, determina la competencia de la Procuradurías Regionales en materia de impedimentos en los siguientes términos:
- Competencias y funciones comunes a las procuradurías regionales. Los procuradores regionales tienen las siguientes competencias y funciones comunes:
(…). Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones dentro de su circunscripción territorial y carezcan de superior jerárquico, así como las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (negrilla de la Sala). Se concluye entonces, que el Legislador otorgó la competencia a las procuradurías regionales para conocer de los impedimentos que formulen los alcaldes, ya que éstos son servidores públicos, que no tienen superior jerárquico y sus funciones se ejercen en una determinada circunscripción territorial. Ahora bien, frente al trámite de los impedimentos el artículo 12 del CPACA, establece lo siguiente:
Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo (negrilla y subraya de la Sala). Las implicaciones de la norma que antecede fueron ampliamente explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 2203 de 2014, el cual fue ratificado y ampliado en el Concepto 2273 de 2015, en los siguientes términos:(b) Respecto de la autoridad que debe, en caso necesario, producir el nombramiento ad hoc:
(i) El superior puede aceptar o no el impedimento; si lo acepta, los artículos 30 y 12 en estudio, estatuyen que este señalará quién debe continuar conociendo del asunto y, además, “si es preciso”, lo facultan para designar un funcionario ad hoc.
[…] (c) La expresión “si es preciso”. En virtud de la aceptación de un impedimento o una recusación es necesario reasignar el conocimiento del asunto de que se trate, o designar funcionario ad hoc. En principio se supondría que las dos decisiones debieran estar deferidas a la misma autoridad, sea el superior, la cabeza del sector administrativo, el Procurador General de la Nación o los procuradores regionales. Sin embargo, el legislador da un tratamiento especial a la designación del servidor ad hoc que entraría a actuar en lugar del titular, en tanto la establece como una facultad – “pudiendo”- y bajo una condición “si es preciso”. […]. Entonces, cuando aceptado el impedimento o la recusación no es factible determinar a quién corresponde conocer del asunto, los artículos 30 del C.C.A. y 12 del CPACA resuelven la dificultad autorizando la designación de un funcionario ad hoc, es decir, se remiten a la función nominadora pues es en ejercicio de esta que se ha de hacer tal designación. Como quien decide el impedimento o la recusación no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras (negrilla y subraya de la Sala). En atención a las anteriores precisiones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 29 de marzo de 20231, estableció de manera expresa las reglas que deben seguirse para determinar cuál es la autoridad que debe realizar la designación del funcionario ad hoc o funcionario para un propósito específico2, ante la aceptación de un impedimento, lo que debe decirse de entrada, se encuentra determinado por la función nominadora. Reglas que se traen a colación en los siguientes términos: (i) La regla general es que todo servidor público tenga un superior, y que este resuelva las recusaciones o impedimentos que se les presente, en razón a las decisiones que debe tomar en caso de aceptar la recusación o el impedimento alegado. (ii) Si el servidor público que se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, pero la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de algún sector administrativo, la resolución del impedimento o la recusación y, de ser el caso, la designación de un funcionario ad hoc, le corresponde efectuarla al jefe del respectivo sector, esto es, al correspondiente ministro o director de departamento administrativo. (iii) Si quien se declara impedido o es recusado no tiene superior y la respectiva entidad tampoco forma parte de un sector administrativo, la competencia para resolver el impedimento o la recusación recae en el Procurador General de la Nación, si se trata de un servidor público del orden nacional o del alcalde Mayor de Bogotá, o en los procuradores regionales, cuando se trate de otros servidores del nivel territorial. (iv) En todo caso, cuando el impedimento o la recusación sean aceptados, no le compete al Procurador General de la Nación ni a los procuradores regionales designar al funcionario ad hoc, que deba resolver el asunto o continuar con la actuación administrativa. Dicha atribución le corresponde a la autoridad que está encargada de su nominación (negrilla y subraya de la Sala). En este punto resulta importante precisar que, si bien artículo 12 del CPACA en una lectura rápida de su texto pareciera que en principio radica en una misma autoridad la facultad de resolver los impedimentos y la de designar al funcionario ad hoc que reemplace al impedido, lo cierto es que en la sentencia que antecede el Consejo de Estado desvirtúa tal postura. Para tal efecto explica que no necesariamente quien decide el impedimento es quien tiene la competencia nominadora (designación del funcionario ad hoc) y que considerar lo contrario implicaría un evidente desconocimiento de las normas que regulan las competencias legales y Constitucionales en materia de nombramientos, lo que podía generar la «anulación de la respectiva actuación administrativa». Pruebas relevantes. Auto 289 del 7 de marzo de 20143 por medio del cual la Procuraduría General de la Nación, a través de la doctora Mercedes Lucía Navarro Therán en calidad de procuradora regional del Valle del Cauca aceptó el impedimento del doctor Rodrigo Guerrero Velasco y designó como alcalde del municipio de Santiago de Cali al secretario de gobierno del municipio de Santiago de Cali. Copia del Decreto 411.0.20.0450 del 11 de julio de 20144, por el cual se hace un nombramiento en la administración municipal y se nombra a la doctora Laura Beatriz Lugo Marín como secretaria de despacho código 020, grado 05 en la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad. Acta de posesión 0269 del 14 de julio, por medio de la cual tomó posesión del cargo la señora Laura Beatriz Lugo Marín.
20. Caso concreto
Antes de estudiar el caso en concreto se debe de tener en cuenta que el acto acusado en esta demanda produjo efectos y al momento del fallo de segunda instancia no se encuentra vigente, sin embargo, la Sala aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico, mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia.
Por lo anterior, un acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa, quien formalmente decidirá si dicho acto fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que el demandante demandó la expedición irregular del Acuerdo 373 de 2014 «por medio del cual se adopta la revisión ordinaria de contenido de largo plazo del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Santiago de Cali», esto, teniendo en cuenta que, según alega el actor, el Auto 289 del 7 de marzo de 2014 expedido por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca fue expedido sin competencia, pues en dicho auto se acepta el desistimiento propuesto por el doctor Rodrigo Guerrero Velasco (alcalde municipal de Cali) y como consecuencia de designa como alcalde ad-hoc al secretario de gobierno del municipio de Santiago de Cali, cargo que en ese momento desempeñaba la doctora Laura Beatriz Lugo, siendo esta último quien sancionó el Acuerdo aquí demandado. La decisión contenida en el Auto 289 del 7 de marzo de 2014 fue tomada por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca con base en lo reglado en el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia del Consejo del Estado, que en su momento establecía que, al no existir superior jerárquico por tratarse de un alcalde, era competencia de la Procuraduría tanto decidir el impedimento como la designación del funcionario ad-hoc.
Ahora bien, acorde con la jurisprudencia estudiada en párrafos anteriores, en especial lo atinente a las reglas establecidas en el concepto del 29 de marzo de 2023, con base en las cuales resulta posible determinar la autoridad competente para haber designado al alcalde ad-hoc en el presente caso, considera la Sala que se evidencia la falta de competencia de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca conforme pasa a explicarse. En efecto, a fin de determinar la autoridad competente para designar al funcionario ad-hoc en el presente caso, resultaba aplicable la directriz (iv) establecida en la providencia mencionada precedencia, la cual establece que una vez ha sido aceptado el impedimento, no le compete al Procurador General de la Nación ni a los procuradores regionales designar al funcionario ad-hoc, que deba resolver el asunto o continuar con la actuación administrativa, ya que dicha atribución le corresponde a la autoridad que está encargada de su nominación.
En el caso bajo análisis se tiene que el cargo frente al cual tuvo lugar la designación de un funcionario ad-doc, correspondió al de alcalde municipal de Cali, el cual carece de superior jerárquico por tratarse de un cargo de elección popular, conforme lo disponen los artículos 316 y 323 de la Constitución Política de Colombia, lo que de entrada impide señalar a una autoridad específica como aquella encargada de su nominación. Pero, ha explicado el Consejo de Estado6 que en el caso específico del alcalde ad hoc, donde se presenta esta especial situación, excepcionalmente podrán aplicarse «normas legales especiales» que brinden claridad frente al camino a seguir, ello con el fin de «armonizar el principio de autonomía de los entes territoriales con el modelo de Estado unitario»; norma que en el sub judice corresponde al artículo 66 de la Ley 4ª de 19137, que expresamente establece que «todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente».
Lo que permite inferir que la autoridad facultada legalmente para haber realizado la designación del alcalde ad hoc de Cali, una vez aceptado el impedimento del alcalde electo por parte del Ministerio Público, era el presidente de la República y no la Procuraduría Regional del Valle del Cauca conforme se dispuso en el auto 283 del 7 de marzo de 20148.
21. Conclusión a la que ha llegado la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, cuando expresamente en providencia del 23 de noviembre de 20219, explicó que «la función de nombrar a un alcalde ad-hoc corresponde por mandato legal a la Presidencia de la República, según los dispuesto en el artículo 66 de la Ley 4º de 1913». Aunado a lo anterior no puede pasarse por alto que la misma jurisprudencia administrativa al estudiar el alcance del artículo 12 del CPACA, explicó que la referida norma en manera alguna señaló que en una misma autoridad deban convergir las facultades de aceptar el impedimento y de designar al funcionario ad-hoc que reemplace en un tema específico al impedido, ya que considerar lo opuesto, implicaría un desconocimiento de «las competencias Constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa».
Como fue lo que sucedió en el presente caso donde al tratarse de un funcionario sin superior jerárquico, esto es, alcalde municipal de Cali, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca no solo resolvió sobre el impedimento puesto en su conocimiento como acertadamente la facultaba el artículo 12 del CPACA; sino que además y en desconocimiento de las normas que desarrollan las competencias sobre nombramientos, decidió a continuación, designar al alcalde ad hoc que lo reemplazaría, atribución que no se encontraba en cabeza suya por no detentar la facultad nominadora del alcalde municipal y que en consecuencia, generó la anulación de la actuación administrativa derivada de su trasgresión a las normas que desarrollan la competencia para realizar nombramientos. Por lo expuesto, esta Sala de Decisión revocará la sentencia proferida el 29 de julio de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, será declarada la nulidad del Acuerdo 373 de 2014 “por medio del cual se adopta la revisión ordinaria de contenido de largo plazo del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali”.
22.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia 123 del 29 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Acuerdo 373 de 2014 “por medio del cual se adopta la revisión ordinaria de contenido de largo plazo del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali”.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen
Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Magistrada PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrado GUILLERMO POVEDA PERDOMO
Magistrada KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS
Se adjunta fallo ejemplarizante del Tribunal de lo Contencioso administrativo del Valle, el que no se ha proferido ante las excesivas irregularidades con el MIO ( Metrocali ) y valorizacion Cali ( 21 Megaobras ), colmados ambos proyectos estrategicos de ciudad, de presuntas ilegalidades en el cumplimiento de las normas legales ( Acuerdos municipales ).